CHANGES IN CIVILI CAPACITY AND THERI RATIONALE WITH RESPECT TO THE CONVENTION ON THE RIGHTS OF PERSONS WITH DISABILITIES: CAPACITY UNDER CHALLENGE

Alejandro Patricio Flores Valdivia¹, Helena Andrea Iquira Torres Fernández1,

Gelber Ramirez Cueva¹

(1)   Universidad Católica de Santa María, Arequipa - Perú

RESUMEN: La persona con discapacidad es aquella con deficiencias físicas o mentales permanentes que encuentra barreras al ejercicio de sus derechos; pero una persona con discapacidad no necesariamente es una persona con incapacidad civil porque este tipo de persona tiene una limitación expresa y legal al ejercicio de sus derechos; tampoco una persona con discapacidad será necesariamente una con capacidad restringida, ya que, estas tienen libertad en el ejercicio de algunos de sus derechos; pero están obligadas a acudir representados legalmente para otros actos. No toda persona con discapacidad o capacidad restringida es una persona sin discernimiento ya que para serlo no se debe encontrar en la aptitud de distinguir el bien del mal. Es necesario un análisis explicativo sobre como la modificación de la capacidad civil a partir del Decreto legislativo N°1384 ha sido un intento de hacer bien las cosas; pero ha tenido desaciertos al derogar los artículos 1974 y 1975 del Código Civil, que establecían supuestos de hecho de protección a las personas sin discernimiento, respetando el principio de igualdad de condiciones reconocido por la Convención sobre las personas con discapacidad, y brindando claridad a los operadores del derecho sobre su debido actuar en los supuestos contenidos en las citadas normas indebidamente derogadas.

Palabras Claves: Capacidad civil, incapacidad civil, discapacidad, discernimiento.

ABSTRACT: A person with disability is a person with permanent physical or mental deficiencies who encounters barriers to the exercise of his rights; but a person with disability is not necessarily a person with civil incapacity because this type of person has an express and legal limitation to the exercise of his rights; neither a person with disability will necessarily be a person with restricted capacity, since they have freedom in the exercise of some of their rights; but they are obliged to be legally represented for other acts. Not every person with disability or restricted capacity is a person without discernment, since to be so, he/she must not be able to distinguish right from wrong. It is necessary an explanatory analysis on how the modification of the civil capacity from the Legislative Decree N° 1384 has been an attempt to do things right; but it has had mistakes by repealing Articles 1974 and 1975 of the Civil Code, which established factual assumptions of protection to persons without discernment, respecting the principle of equality of conditions recognized by the Convention on persons with disabilities, and providing clarity to the operators of law on their due action in the assumptions contained in those unduly repealed rules.

Key words: Civil capacity, civil incapacity, disability, discernment.

1.  INTRODUCCIÓN

Actualmente, se ha producido a nivel internacional un cambio en la regulación alrededor de las personas con “capacidades diferentes”, lo que se ha visto materializado en nuestro país en la modificación del Código Civil que iremos analizando, desde diferentes ángulos y perspectivas, en el presente artículo. Desde lo contenido en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hasta su adecuación en nuestra legislación y las consecuencias que esto ha desencadenado. Es innegable que estás modificaciones han producido beneficios en la sociedad; sin embargo, también ha traído complicaciones, las que son el de fondo de este artículo.

2.  LA DIFERENCIA ENTRE DISCAPACIDAD, CAPACIDAD CIVIL E INCAPACIDAD CIVIL

2.1    Definición de Discapacidad

La definición de discapacidad ha tenido una increíble evolución a través de la historia; pero el presente punto no se enfocará en un análisis profundo de ella, sino de ofrecer una definición que permita entender a que nos referimos hoy cuando hablamos de discapacidad.

La persona con discapacidad puede ser entendida como aquella con deficiencias físicas o mentales permanentes que al interactuar con la sociedad encuentra barreras que restringen su participación y ejercicio de derechos en la sociedad en igualdad de condiciones. 

La discapacidad etimológicamente tiene origen latín, la RAE lo define ampliamente como aquella situación de la persona que por temas físicos o psicológicos de largo periodo afronta notables barreras de acceso a su participación social; pero, lo anterior u otras definiciones de diccionarios no serían suficientes ni adecuadas en el contexto peruano, ya que nuestros legisladores se han encargado de darle una definición legal a la persona con discapacidad en el artículo 2 de la Ley N° 29973, que expresa lo siguiente: “ Es aquella que tiene una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras actitudinales y del entorno, no ejerza o pueda verse impedida en el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que las demás”

La OMS, en el 2001, elaboró la versión abreviada de la Clasificación Internacional del Funcionamiento de la Discapacidad y de la Salud en la definió la discapacidad como “término genérico que incluye déficits, limitaciones en la actividad y restricciones en la participación. Indica los aspectos negativos de la interacción entre un individuo (con una “condición de salud”) y sus factores contextuales (factores ambientales y personales)”. (1).

2.2    Definición de capacidad civil

La capacidad civil es la cualidad de la persona para relacionarse con los elementos del exterior, le permite realizar toda aquella acción que no se encuentre prohibida.

En términos similares Varsi y Torres conceptualizan que:

La capacidad es un atributo que tiene toda persona natural, mediante el cual el sujeto puede realizar actos que no estén prohibidos. Es, por un lado, una aptitud para ser titular de relaciones y, por otro, es un concepto núcleo del Derecho. De igual manera, en otra sede, hemos referido que la capacidad es, en una acepción amplia, una aptitud: se es capaz en la medida que se puede realizar algo. (2).

La capacidad es un derecho civil esencial, fundamental e intrínseco de la persona, naturalmente, como todo derecho, este no es absoluto, sino que encuentra límites en diversas razones que no son materia del presente.

Conforme a la corriente doctrinaria, la capacidad se clasifica en capacidad de goce y capacidad de ejercicio.

2.2.1       Capacidad de goce

El primer acercamiento a este concepto se encuentra en el artículo 3 del Código Civil que enuncia que toda persona tiene capacidad jurídica para el goce de sus derechos, ello debe ser entendido como la posibilidad de ser titular de derecho material. No es restringible.

La capacidad de goce es inherente el reconocimiento de gozar de derechos solo por tener la calidad de persona.

La capacidad de goce es inherente al ser humano, de eso a nadie le queda duda

Conforme a Varsi Rospigliosi, E y Torres Maldonado M. “La capacidad de goce es el efecto del reconocimiento del Derecho de la existencia de condiciones por las que un ser es idóneo de tener intereses dignos de tutela” (3).

2.2.2       Capacidad de ejercicio

La capacidad de ejercicio depende de la capacidad de goce y, al igual que la anterior, se encuentra enunciada en el artículo 3 del Código Civil, precisando que la ostenta toda persona y que puede ser restringida solo por ley. Esta capacidad permite a la persona ejecutar cualquier derecho de los que tiene el goce, es decir, exteriorizar y manifestarlos en la forma que lo permite la ley.

Torres Vasques A. expresa que “la capacidad de ejercicio - o de obrar o de actuar— es la aptitud para el ejercicio de los derechos subjetivos y de los deberes jurídicos. Tiene como presupuesto a la capacidad de goce.” (4).

Esta capacidad es la que le permite realizar deberes y derechos a través de actos jurídicos. En comparación con la capacidad de goce, esta puede ser limitada a través de leyes, sujetas a ciertos criterios. “A pesar de lo dicho, se entiende en la actualidad que la capacidad de ejercicio, en conjunción con la capacidad de goce, son plenas en cada persona y solo serán restringidas cuando mande la ley.” (5)

2.3    Definición de incapacidad civil y capacidad restringida

Bajo el anterior modelo, antes de la modificación hecha por el D.L. N° 1384, solo existía la incapacidad civil absoluta y relativa, la modificación ha hecho que los términos que ahora debemos manejar sean de incapacidad civil absoluta y capacidad restringida.

Incapacidad civil no es lo mismo a decir discapacidad, la primera va referida a una restricción normativa a la capacidad de ejercicio, la segunda es una limitación que no necesariamente puede llegar a la incapacidad civil. Entre los tipos de incapacidad civil tenemos:

2.3.1       Incapacidad absoluta

Es aquella que restringe totalmente la capacidad de ejercicio de la persona, es decir, todo acto que realice una persona incapaz absolutamente es nulo, interesante acotar lo mencionado por Roca al decir que “el acto de autonomía privada es nulo cuando la parte celebra con incapacidad natural absoluta” (6).

La incapacidad absoluta es un concepto antiguo, existió en el código civil peruano de 1852, cambio su fórmula en el del 1936 y se mantuvo en un lineamiento similar en el de 1984; pero, a nuestro considerar, todos han perseguido el objetivo de cautelar el patrimonio de aquellos que no ostenten la capacidad de poder disponer y atender sus bienes y relaciones jurídicas, atender una finalidad pública existente. “Ellos tienen derechos y pueden adquirir derechos; pero, por carecer de capacidad negocial, no pueden atender por sí mismos a sus relaciones jurídicas, necesitan de otras personas que lo hagan en su lugar y en interés de los mismos” (7).

En nuestro código civil actual, en su artículo 43, encontramos que el único supuesto de incapacidad absoluta es de los menores de dieciséis años, con expresa salvedad a actos determinados por la ley.

2.3.2       Incapacidad relativa

Ya no es tratada directamente por el Código Civil actual; pero interesante tenerla adecuadamente definida como aquella que restringe parcialmente la capacidad de ejercicio de la persona, es decir, algunos actos que realice el incapaz relativo recaerá en anulabilidad.

“La incapacidad relativa comporta una disminución de la voluntad y no su ausencia.” (8).

Los mayores de dieciséis; pero menores de dieciocho años, los pródigos, los que incurren en mala gestión y demás, son personas que al expresar su voluntad esta contiene vicios que nublan esa autonomía necesaria para atender adecuadamente su patrimonio, esa consideramos es la idea para darles una tratativa distinta que preserva los bienes de esas personas y el orden público.

2.3.3       Capacidad restringida

La novedad, la figura introducida en la modificación del Código Civil por el D.L. N° 1384, en definición podemos determinarla como aquella que no restringe la capacidad de ejercicio de la persona; pero la obliga a que para determinados actos tenga que acudir representado legalmente por otra persona, ocasionando que si lo hace sin el representante sus actos acarrearán como efecto jurídico la ineficacia estructural e invalidez.

La capacidad restringida puede ser entendida también como una limitación parcial a la capacidad de ejercicio, la persona tendrá la posibilidad de ejercitar determinados derechos y obligaciones sin el apoyo de un tercero; pero también se encuentra imposibilitado de actuar solo ante ciertos actos jurídicos (disposiciones de derechos).

3.  SUS EFECTOS EN LA REGULACIÓN SOBRE EL DISCERNIMIENTO

3.1    Definición del discernimiento

Jurídicamente, se puede conceptualizar al discernimiento de la persona como la capacidad de entender y decidir algo que quiere, al encontrarse en la aptitud de distinguir el bien del mal, lo lícito de lo ilícito y las consecuencias beneficiosas o perjudiciales del acto; como ha sido señalado en la CASACION N°683-2016-CALLAO. Así lo menciona Marcial Rubio Correa, señalando que el discernimiento es “la capacidad humana de distinguir el bien del mal […], de desarrollar un pensamiento abstracto y es el momento en el que el ser humano deja su ego y mundo propio y concreto para proyectarse más allá, a un mundo complejo, de muchas y variadas interrelaciones, que no solo tiene presente, sino también sentido de previsión y de futuro. (9).

Conceptos que son afines a lo expresado por el ilustre Fernández Sessarego, quién ha considerado que “poseer discernimiento excede el carecer de una enfermedad mental, pues, considera que dicha aptitud debe evaluarse respecto de un periodo en el tiempo, ya que, el verse en la imposibilidad de discernir puede tener diversas causas y de diferentes duraciones.” (10).

Siendo importante resaltar, que “el discernimiento no sólo implica la distinción del bien y el mal, lo lícito de lo ilícito, sino, también lo beneficioso de lo perjudicial.” (11).

La falta de discernimiento es distinta a la incapacidad civil, la primera es la imposibilidad de poder proyectar la distinción entre el bien y el mal, lo que hace que sus actos no puedan ser juzgados como buenos o malos, lo segundo hace referencia a la restricción legal a la capacidad de ejercicio de la persona incapaz.

3.2    Comprensión a la luz de los artículos 1975 y 1976 del Código Civil (derogados)

De forma natural, se desprende del análisis jurídico de este concepto, varias interrogantes respecto a la capacidad de discernimiento para celebrar actos jurídicos; sin embargo, el discernimiento como eje transversal de la expresión de la voluntad también produce o libera de responsabilidad a quién carece de él.

Respecto a esta última interrogante, el Código Civil brindaba mayor claridad antes de la modificatoria establecida por el Decreto Legislativo N°1384, al señalar anteriormente, que:

Artículo 1975.-

La persona sujeta a incapacidad de ejercicio queda obligada por el daño que ocasione, siempre que haya actuado con discernimiento. El representante legal de la persona incapacitada es solidariamente responsable.

Artículo 1976.-

No hay responsabilidad por el daño causado por persona incapaz que haya actuado sin discernimiento, en cuyo caso responde su representante legal

De los artículos mencionados, se desprende claramente la relevancia del discernimiento no sólo como una limitante a la capacidad de ejercicio, sino, como una protección a la persona que carece del mismo.

Definitivamente, ha habido modificaciones en nuestro Código Civil que han significado avances históricos y de gran impacto en la vida de las personas, que nos han acercado cada vez más a vivir en concordancia al derecho a la igualdad de cada una de las personas que habitamos en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, un ejemplo de esto fue la inserción del art. 1358 del actual Código Civil, (con sus respectivas modificaciones a lo largo del tiempo) el que ha traído cambios significativamente positivos

En primer lugar, el Código de 1936 no admitía ninguna excepción sobre los actos jurídicos que practicasen las personas denominadas en ese momento histórico como “incapaces”, lo que de una interpretación literal acarrearía la nulidad absoluta o relativa, según sea el caso de la totalidad de actos jurídicos celebrados. Lo que evidentemente, era una transgresión a sus derechos y un límite desproporcionado que carecía de fundamento práctico.

Por lo que, posteriormente la Comisión Reformadora incluyó la idea plasmada en el art. 1358 del citado Código, que antes de su modificatoria establecía, que:

Artículo 1358.- Contratos que pueden celebrar incapaces

Los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria.

Modificado posteriormente, por Decreto Legislativo N°1384:

Artículo 1358.- Contratos que pueden celebrar la persona con capacidad de ejercicio restringida

Las personas con capacidad de ejercicio restringida contempladas en el artículo 44 numerales 4 al 8 pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria.”

Ante estas modificaciones, es menester resaltar que indudablemente han representado un avance para nuestro ordenamiento jurídico y la vida de miles de personas que exigían un mayor reconocimiento de sus derechos, más aún sí salimos del campo estrictamente jurídico y analizamos la realidad social a nuestro alrededor y las necesidades que se evidencian todos los días para quienes deciden prestar atención, comprenderemos que la regulación del acto jurídico no se reduce al ámbito normativo o del orden, sino, que representa un fenómeno social, propio de nuestra naturaleza humana, que busca la vida en conjunto, por esto, indudablemente se arriba a la conclusión que es justo que toda persona aun quienes cuentan con una capacidad de ejercicio restringida, necesiten y merezcan relacionarse con otras personas, lo que se lleva a cabo muchas veces a través de contratos, pues, son los que permiten la satisfacción de los intereses y necesidades de las personas. (12).

Queda claro que no se debe excluir a ninguna persona de la sociedad, menos con normativas que contravendrían los derechos fundamentales, ni limitar indiscriminadamente los derechos de nadie. No obstante, no todas las limitaciones del Código Civil, requerían un cambio, caso de los artículos 1975 y 1976 del referido Código, que no limitaban la esfera de derechos de las personas con capacidad de ejercicio restringida, todo lo contrario, las liberaba de la responsabilidad por el daño causado sin discernimiento, mientras brindaba claridad a los operadores del derecho sobre su actuar en las diversas situaciones, por tanto, el derogar estos artículos no sólo es contraproducente jurídica e históricamente, pues, no representa un avance en nuestro marco legal, sino que, además crea un nuevo campo de vulnerabilidad injustificado y perjudicial para un gran número de miembros de nuestra sociedad.

3.3    Relación entre las modificaciones en regulación interna y la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad

Las modificaciones efectuadas por el Decreto Legislativo N°1384 que reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones, tiene por finalidad establecer medidas para promover la inclusión de las personas con discapacidad, y garantizarles el derecho al ejercicio de su capacidad jurídica en condiciones de igualdad, así como de otras en situación de vulnerabilidad.

Al ser que el espíritu de este D.L. N°1384 es acercar nuestra normativa interna a lo estipulado por la Convención de DD.HH. sobre los derechos de las personas con discapacidad, la que reconoce la difícil situación en que se encuentran las personas con discapacidad que son víctimas de múltiples o agravadas formas de discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional, étnico, indígena o social, patrimonio, nacimiento, edad o cualquier otra condición, por lo que, es imprescindible tomar las medidas necesarias legalmente para revertir y detener la continuación de estas situaciones de desigualdad.

Para lo que es pertinente analizar algunos conceptos importantes a tomar en cuenta en la búsqueda de brindarles una mayor protección y resguardo a sus derechos en la legislación, que permita comprender que normas de nuestra legislación colisionarían con lo estipulado por la Convención y que normas no lo harían.

Artículo 2, párrafo 3.- Definiciones

Por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables;

Ante lo señado, en los acápites anteriores, se desprende que el espíritu de las modificaciones realizadas en nuestro país en reducir la discriminación hacia las personas que presenten alguna discapacidad, lo que resulta en un intento absolutamente necesario y loable. Sin embargo, en términos de la Convención, se debe entender como “discriminación” la distinción, exclusión o restricción de derechos que tenga por objeto obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones.

Respecto a lo que, debemos concluir que, del análisis efectuado a los artículos precedentes, estos no tenían por objeto obstaculizar o dejar sin efecto el goce o ejercicio en igualdad de condiciones, pues, todo lo contrario, reconocían que al encontrarse en condiciones diferentes se les debía liberar de responsabilidad, protegiéndoles y teniendo como objeto brindarles la posibilidad de accionar estos derechos a su favor.

3.4    Breve comentario a los efectos de la nueva regulación del D.L. N° 1384 a la luz de los artículos examinados

Las disposiciones de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad trataban de eliminar la discriminación y fortalecer la esfera jurídica de las personas con discapacidades que fueron declarados incapaces; pero la modificación del D.L. N° 1384, al derogar los artículos 1975 y 1976, está yendo en contra del espíritu de la Convención al eliminar supuestos de hecho que de darse solo perjudicarían a las personas con falta de discernimiento; es decir, en los supuestos que las personas sin discernimiento, por su condición de tal, ocasionen algún daño ya no recibirán un tratamiento diferenciado pese a encontrarse en una situación diferenciada.

Las personas con falta de discernimiento siguen existiendo y conviven en nuestra sociedad, tienen cualidades distintas y por ello el tratamiento jurídico debe tener leves diferencias para protegerlos y apuntar a una verdadera igualdad. El hecho de incluirlos en el concepto de responsabilidad civil general procura una desprotección y parece más un retroceso que un avance.

Hemos examinado a lo largo de este artículo que la falta de discernimiento no es lo mismo a la incapacidad, los artículos 1975 y 1976 eran una fuente legal que permitía hacer clara la diferencia de esos términos ya que era distinta la consecuencia en los daños si la persona era incapaz o si era incapaz sin discernimiento.

4.  CONCLUSIONES

Podemos concluir afirmando como lo mencionamos en el desarrollo del presente trabajo que las modificaciones al Código Civil sobre el tratamiento legal señalado para las personas con incapacidad, que se han dado a lo largo de la historia de nuestro país han generado avances progresivos respecto a la igualdad de las personas; pero, esta modificación ha generado en su mayoría que se vean desprotegidos, pues, se olvida el criterio de cautelarlos como prioridad del Estado.

·         La capacidad civil es distinta al discernimiento, la capacidad es la cualidad de relacionarse con el exterior y realizar cualquier acción no prohibida, el discernimiento es la aptitud de distinguir entre el bien y el mal, lo lícito de lo ilícito y lo favorable de lo perjudicial.

·         La derogación de los artículos 1975 y 1976 constituye una modificación contraproducente jurídicamente, pues, representa un retroceso en la protección de personas con capacidad restringida, creando un nuevo campo de vulnerabilidad que antes no existía.

·         La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad reconoce la difícil situación en que se encuentran las personas con discapacidad y nos brinda definiciones y criterios a los que adecuarnos revertir esta situación, siempre enfocado en la mayor protección y reconocimiento de derechos, propiciando la igualdad de condiciones y no su mayor vulneración.

5.  REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

[1]    Organización Mundial de la Salud. Clasificación Internacional del Funcionamiento de la Discapacidad y de la Salud. Ginebra, 2001

[2]    Varsi Rospigliosi, E y Torres Maldonado M.. El nuevo tratamiento del régimen de la capacidad en el código civil peruano. Acta Bioethica, 25 (2), Santiago, 2019, pág. 200.

[3]    Varsi Rospigliosi, E y Torres Maldonado M. El nuevo tratamiento del régimen de la capacidad en el código civil peruano. Acta Bioethica, 25 (2), Santiago, 2019, pág. 200.

[4]    Torres Vásquez A. Capacidad jurídica en el nuevo artículo 3 del Código Civil. Advocatus 38, 2019, pág. 122.

[5]    Varsi Rospigliosi, E y Torres Maldonado M. (2019). El nuevo tratamiento del régimen de la capacidad en el código civil peruano. Acta Bioethica, 25 (2), Santiago, 2019 pág. 201.

[6]    Roca, O. La capacidad de las personas naturales. Análisis del Código Civil a la luz de Ley General de Discapacidad: Cambio de visión del Derecho Civil por los Derechos Humanos, 2015, pág. 118. Recuperado de http://bit.ly/2ZmwDzi

[7]    Larenz, Karl. Derecho Civil. Parte General. Traducción del alemán por Miguel Izquierdo y Macías-Picavea. Jaén: Editorial Revista de Derecho Privado, 1978. Pág. 106.

[8]    Roca, O. La capacidad de las personas naturales. Análisis del Código Civil a la luz de Ley General de Discapacidad: Cambio de visión del Derecho Civil por los Derechos Humanos, 2015, pág. 119. Recuperado de http://bit.ly/2ZmwDzi

[9]    Rubio, M. El ser humano como persona natural. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2012. https://repositorio.pucp.edu.pe/index/handle/123456789/181628

[10]  Fernández Sessarego, Carlos, Derecho de las Personas. Lima, Grijley, 2010, pág. 167.

[11]  Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de las Personas – Tomo I. Lima: Grijley, 2012., pág. 907.

[12]  De la Puente y Lavalle M. (2007). El Contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Tomo I. PALESTRA, 281-290.