SUPREME DECREE N° 250-2020-EF, LIMITS ACCESS TO THE DISPUTE RESOLUTION BOARD TO THE WORK CONTRACTS IN EXECUTION

María Isabel Magaly Tapia Orejón¹

(1)  Universidad Católica de Santa María, Arequipa - Perú

RESUMEN: El Ministerio de Economía y Finanzas, órgano rector de los proyectos de inversión pública mediante el Decreto Supremo N° 250-2020-EF, ha modificado el artículo 143.2 y el artículo 143.3  del Reglamento de Contrataciones del Estado, ha flexibilizado el uso de la Junta de Resolución de Disputas, a fin de prevenir disputas durante la ejecución del contrato de obra; este mecanismos preventivo, para solucionar los conflictos entre las partes contratantes toma importancia para lograr la finalidad del contrato.

Sin embargo, del análisis efectuado, los efectos del Decreto Supremo N° 250-2020-EF, aún existe limitaciones en el acceso a la JRD. Esta disposición normativa es tan solo para los contratos vigentes a partir de la emisión de este decreto y que va a pasar con los contratos suscritos bajo el marco normativo de contrataciones derogado Decreto Legislativo N° 1017 y los contratos regulados bajo el amparo de la Ley N° 30225 y los regulados por las modificatorias mediante Decreto Legislativo N° 1341 y por el Decreto Legislativo N° 1444. Además, para que la Entidad pueda acceder a la JRD requiere presupuesto del tesoro público, previsto en la Directiva N° 012-2019-OSCE/CD aprobado mediante la Resolución N° 184-2019-OSCE/PRE. Estas limitaciones repercutirían en la ejecución de los proyectos de inversión pública, formalizada mediante el contrato de obra bajo el ámbito de contrataciones de Estado, la existencia de los conflictos en los contratos de obra genera sobrevaloración del presupuesto público, una repercusión negativa en las condiciones de vida de los ciudadanos.

Palabras claves: Junta de Resolución de Disputas, Limits, Ejecución del Contrato de Obra, Solución de Conflictos.

ABSTRACT: The Ministry of Economy and Finance, the governing body of public investment projects through Supreme Decree No. 250-2020-EF, has modified article 143.2 and article 143.3 of the State Procurement Regulations, has made the use of the Dispute Resolution Board, in order to prevent disputes during the execution of the work contract; This preventive mechanism, to solve the conflicts between the contracting parties, takes importance to achieve the purpose of the contract.

However, from the analysis carried out, the effects of Supreme Decree No. 250-2020-EF, there are still limitations on access to the JRD. This normative provision is only for the contracts in force as of the issuance of this decree and that will happen with the contracts signed under the regulatory framework of contracting repealed Legislative Decree No. 1017 and the contracts regulated under the protection of Law No. 30225 and those regulated by the amendments through Legislative Decree No. 1341 and by Legislative Decree No. 1444. In addition, for the Entity to be able to access the JRD, it requires a budget from the public treasury, provided for in Directive No. 012-2019- OSCE / CD approved by Resolution No. 184-2019-OSCE / PRE. These limitations would have repercussions on the execution of public investment projects, formalized through the work contract under the scope of State contracting, the existence of conflicts in the work contracts generates an overvaluation of the public budget, a negative impact on the conditions of life of citizens.

Keywords: Dispute Resolution Board, Effect, Execution of the Work Contract, Conflict Resolution.

1.    INTRODUCCION

En el presente trabajo de investigación vamos a dilucidar las limitaciones en el acceso a la Junta de Resolución de Disputa – JRD a los proyectos de inversión pública formalizados mediante el contrato de obra bajo el ámbito de contrataciones del Estado. El Ministerio de Economía y Finanzas – MEF, como órgano rector de los proyectos de inversión pública ha regulado modificar el contenido de la JRD, previsto en el artículo 243.4 y 243.5 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado – RLCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF. Este decreto flexibiliza el uso de la JRD, en los contratos de obras, de manera excepcional las partes contratantes -Entidad y Contratista- podrán acordar la incorporación de la JRD en la cláusula de solución de controversias del contrato, que la JRD esté a cargo de las soluciones de estas, independientemente del monto del respectivo contrato de obra, solo en los casos en los que no se hubiera pactado en el contrato de obra original vigente.  Sin embargo, esta modificatoria contraviene el principio de eficacia y eficiencia, no garantiza la efectiva y oportuna satisfacción de los fines públicos, al disponer que la aplicación de esta norma es tan solo para los contratos de obra original vigente, se refiere contrato de obra original a los contratos suscritos como consecuencia del proceso de selección, así como a la fecha de vigencia del presente Decreto Supremo N° 250-2020-EF, el 5 de setiembre del 2020. Limita el acceso a los contratos actualizado o vigente, contractos que se encuentran en ejecución, suscritos bajo el marco normativo de contrataciones derogado Decreto Legislativo N° 1017, de la misma manera para los contratos regulados bajo el amparo de la Ley N° 30225 y los contratos regulados por las modificatorias mediante Decreto Legislativo N° 1341 y por el Decreto Legislativo N° 1444. Así el titular de la entidad decidiera acogerse a la JRD, no cuenta con presupuesto del tesoro público, previsto en la Directiva N° 012-2019-OSCE/CD aprobado mediante la Resolución N° 184-2019-OSCE/PRE, el procedimiento y los requisitos requiere de presupuesto sin ello no podrá activarse este mecanismo de solución de conflictos. Por otro lado, de la investigación, hay estudios que plantean que la JRD constituye un mecanismo óptimo para la composición de controversias especializadas en construcción principalmente en los contratos de obras, toda vez que no significa la suspensión de la ejecución de la obra, con miras a solucionar el conflicto, sino todo lo contrario permite que la obra continúe y no se paralice las actividades programadas (1). Se trata de una alternativa que debe ser considerada seriamente. Posteriormente, partiendo de este soporte técnico, se intentó evidenciar la posibilidad de acoplamiento entre esos dos aspectos: la viabilidad de que el uso de mecanismos online de resolución de disputas, siempre que sea debidamente elaborado, sea visto como tópico que “efectúa” y “consolida” la garantía de acceso y no como un elemento que le sea antagónico. Para este fin, se acordó la necesidad de que el proceso civil y sus institutos sean comprendidos con el debido marco contextual y cultural (2).

Dado que la disposición normativa en el artículo 2 del Decreto Supremo N° 250-2020-EF limita el acceso a la JRD, en el último párrafo del artículo 2 del presente decreto dice (…) solo en los casos en los que no se hubiera pactado en el contrato de obra original vigente, que va a suceder con los contratos actualizado y vigente - contrato original y afectado por las variaciones realizadas por los reajustes, prestaciones adicionales, ampliaciones de plazo entre otros-. Es probable que, el MEF, no ha previsto las condiciones mínimas para implementar este mecanismo preventivo de solución de conflictos, como el presupuesto adicional que requiere a la firma del contrato tripartito, estableciendo excepciones a los contratos de obra para acceder a este mecanismo. En este sentido el artículo pretende describir la JRD regulado en el Decreto Supremo N° 250-2020-EF en la normativa de contrataciones del Estado; y determinar las limitaciones dispuesta en el Decreto Supremo N° 250-2020-EF, impiden el acceso a la JRD a todos los proyectos de inversión pública formalizados mediante el contrato de obra bajo el ámbito de contrataciones del Estado. El presente artículo tiene un enfoque cualitativo, comenzaremos examinando los hechos en sí, los fenómenos que se dan en el contexto del problema de las cuales describiremos y analizaremos los casos específicos, en relación al tema que nos vincula. Utilizaremos el método inductivo de tipo dogmático, trabajamos esencialmente con libros, leyes, jurisprudencia y doctrina de autores, nos permitirá llegar a premisas de carácter general.

2.    LA JUNTA DE RESOLUCION DE DISPUTAS EN LA NORMA DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

Es importante resaltar el origen de la JRD muy conocido y utilizado en los contratos de obras en el plano internacional bajo la denominación de Dispute Board - DB, como lo hace notar, Juan Manuel Hurtado Falvy “la Junta de Resolución de Disputas, denominados doctrinal e internacionalmente como Dispute Boards, como medio alternativo de solución de conflictos cuyos orígenes se remontan a obras de ingeniería civil de los Estados Unidos de Norteamérica (…), el Comité Nacional de Tecnología en la Construcción de Túneles de los EE UU, el cual evidencio las consecuencias negativas de los conflictos en el desarrollo de las obras, motivando que en el año de 1975 se estableciera un Dispute Board para la construcción del túnel Eisenshower en el Estado de Colorado, convirtiéndose en un ejemplo para la práctica contractual de obras (…).Fue en Honduras en el año 1980 donde un Dispute Board fue utilizado en un proyecto de gran envergadura internacional, la Represa y Central Hidroeléctrica – El Cajón, con financiamiento del Banco Mundial, propagándose masivamente sus resultados satisfactorios en otros proyectos, siendo que en el año 1990 que el Banco Mundial público sus Normas de Adquisiciones de Obras basado en un Contrato FIDIC pero con la posibilidad de recurrir a los Dispute Boards. (…) En 1995, la Federación Internacional de Ingenieros Consultores – FIDIC incorporo, en forma estándar en sus modelos de contratos de diseño y ejecución de obras (…) Las condiciones de los Dispute Boards han ido armonizándose una edición concordada entre el Banco Mundial y la Federación Internacional de Ingenieros Consultores en el año 2005 que han sido recogidas por la mayoría de los Bancos Multilaterales de Desarrollo (…)” (3).

Este mecanismo de solución de conflictos durante la ejecución del contrato de obra, su denominación original es Dispute Boards, ha sido acogido en la legislación de los países de América latina el Salvador, Chile, Panamá, Uruguay, Colombia entre otros, con diversas acepciones, como panel técnico, amigable componedor, mesa de especialistas, es utilizado para los proyectos de inversión grandes, complejos y con largos periodos de construcción, donde se incrementa la incertidumbre y los riesgos asociados, específicamente para los proyectos de asociación público-privado, con la finalidad de proveer de infraestructura y de servicios públicos a la población de estos países. En la legislación del Estado del Salvador tiene la denominación de arreglo directo y mesa de especialistas, en el artículo 93 del Decreto N° 379, Ley Especialidad de Asocio Público-Privada, dice: (…) “las partes contractuales procurarán inicialmente la solución de sus controversias mediante el arreglo directo, pudiendo cualquiera de ellas solicitarlo por escrito a la otra, una vez se identifiquen los puntos en discordia” (4).  La normatividad de Chile, la denomina como panel técnico, artículo 36 de la Ley N° 20410, modifica la ley de concesiones de obras públicas, señala: (…) las discrepancias de carácter técnico o económico que se produzcan entre las partes durante la ejecución del contrato de concesión, podrán someterse a la consideración de un Panel Técnico a solicitud de cualquiera de ellas. (5). 

Podemos tomar de muestra el país de Chile la experiencia positiva de la JRD, bajo la denominación de paneles técnicos, regulado en la Ley 20.410, ha logrado ejecutar los proyectos con mayor eficiencia en las obras de construcción de gran envergadura, ya que desde el inicio de sus obras cuentan con estos paneles técnicos -conocido en el estado peruano JRD- constituyen mecanismos de solución de conflictos desde el inicio de la ejecución del contrato de obra, permite que las discrepancias y retraso que paralizan la ejecución del contrato de construcción sean atendidas en forma eficiente y a tiempo; este mecanismo de solución de conflictos contractuales, necesariamente se utiliza la negociación o la transacción, en los países en mención, los funcionarios y/ profesionales tienen ésta cultura en los contrato de obra. Estas figuras jurídicas de negociación y/o transacción se encuentra regulado en el código civil de 1984, norma supletoria de la LCE y su RLCE durante la ejecución del contrato. Sin embargo existe desconocimiento de su utilidad en el sector público y el temor por parte de los funcionarios al órgano fiscalizador la CGR, pese a que existe la autorización a los funcionarios el grado de discrecionalidad para la toma de decisiones, dispuesto en la norma de control Ley 29622 Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República (6), esta ley garantiza la toma de decisiones oportunas, bajo el principio de legalidad y con el sustento debido de costo y beneficio, de los conflictos contractuales durante la ejecución de la obra. Dispute Board, en la legislación peruana tiene la denominación de amigable componedor, artículo 119.1 del Decreto Legislativo N° 1362, que regula la Promoción de la Inversión Público Privada mediante Asociación Público Privadas y Proyectos Activos, señala que “en cualquier momento de la etapa de trato directo o etapa similar prevista en el Contrato de APP, las partes pueden acordar la intervención de un tercero neutral, denominado Amigable Componedor” (7). Así también este mecanismo de solución de conflictos pre arbitral, tiene la denominación de Junta de Resolución de Disputas – JRD, en la vigente norma de contrataciones del Estado, Ley N° 30225 y su RLCE, modificado mediante el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, señala que “las partes pueden recurrir a la JRD, a fin que las partes logren prevenir y/o resolver eficientemente las controversias que surjan desde el inicio del plazo de ejecución de la obra hasta la recepción total de ésta” (8). Como podemos observar la JRD es un mecanismo de solución de conflicto contractual durante la ejecución del contrato de obra, si las partes no llegan a un acuerdo para la solución del conflicto, pueden recurrir al arbitraje. En este sentido el organismo supervisor de las contrataciones del Estado - OSCE ha implementado los procedimientos y requisitos para la JRD, en la Directiva N° 012-2019-OSCE/CD aprobado mediante la Resolución N° 184-2019-OSCE/PRE (9) en adelante Directiva JRD-OSCE , de las cuales en la disposición 7.6 señala que: “existe facultad de alcance general para que la JRD pueda adoptar las medidas que resulten necesarias para cumplir con sus funciones, conocer el fondo de la controversia y para decidir sobre cuestiones conexas y accesorias a ellas”. Las decisiones de la JRD son vinculantes, y de inmediato y obligatorio cumplimiento para las partes desde su notificación, desde el vencimiento del plazo para su corrección o aclaración, o una vez corregida o aclarada la decisión. Las partes -entidad y contratista- están obligadas a cumplir la decisión aun cuando haya manifestado su desacuerdo con la misma y/o desee someter a controversia a arbitraje.

La vigente norma de contrataciones del Estado, la Ley N° 30225 y su Reglamento, modificado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, ha regulado su utilización bajo requisitos extremadamente riguroso, en el artículo 45.3 de la LCE indica que “las partes pueden recurrir a la JRD en las contrataciones de obras, de acuerdo al valor referencial y demás condiciones previstas en el RLCE”, se refiere a los artículos 243.4 (…) “en aquellos contratos de obra cuyos montos sean iguales o superiores a cinco millones con 00/100 Soles (S/ 5 000 000,00), siendo esta incorporación obligatoria para contratos cuyos montos sean superiores a veinte millones con 00/100 Soles (S/ 20 000 000,00)”, ésta imposición limita el acceso a la JRD a todos los contratos de obra, ya que depende del monto contractual. La exigencia de este requisito contenido en artículo 143.4 y el artículo 143.5 del RLCE, ha sido modificado mediante el Decreto Supremo N° 250-2021-EF, flexibilizando el uso de la JRD, para los contratos que se celebren a futuro, sujeto al acuerdo de las partes, ahora es independientemente del monto del respectivo contrato de obra (10), por consiguiente, la Dirección Técnica Normativa del OSCE, analizado la flexibilización del uso de la JRD para los contratos de obras públicas, en la Opinión N° 061-2020/DTN, Opinión N° 014-2020/DTN, Opinión N° 056-2020/DTN, a fin que las entidades públicas puedan acogerse a este mecanismo de solución de conflictos, JRD, ahora es independientemente el monto contractual del contrato de obra. Sin embargo, consideramos que aún existe limitaciones, el MEF no ha previsto las condiciones mínimas, presupuesto adicional, el acceso de la JRD debe ser para todos los contratos de obra sin excepción su eficacia se puede observar en las regiones que están usando la JRD la región del Norte y en la región de Lima, demuestran las perspectivas de su eficacia de la JRD optimiza la ejecución de las inversiones públicas para la reactivación de obras públicas contratadas y permitir a las Entidad Públicas asegurar la ejecución de las inversiones en el marco de la ley de contrataciones del Estado, por lo mismo que la JRD gestiona la solución de los conflictos contractuales entre las partes contratantes -Entidad y Contratista- arribando a acuerdos, paralelamente con la ejecución de la obra, en el caso que las partes no lleguen a ningún acuerdo, pueden acudir al arbitraje; por consiguiente la JRD es un mecanismo de solución de conflictos pre arbitral, acompaña durante la ejecución de la obra (11). Actualmente se denota la eficiencia de este mecanismo de solución de conflictos, en los contratos de obras, tal como lo hace notar en las diversas publicaciones en la página web de Ingeniería Civil del Consejo Departamental Lima – CIP. (12) y (13).

3.    DECRETO SUPREMO N° 250-2021-EF LIMITA EL ACCESO A LA JRD

3.1.   EL ACCESO A LA JRD TAN SOLO PARA LOS CONTRATOS DE OBRA ORIGINAL Y VIGENTE

Según el Decreto Supremo N° 250-2020-EF, ha determinado específicamente el acceso a la JRD en los contratos de obra original, se refiere a los contratos suscritos en el futuro, deberán provenir de la buena pro en las condiciones establecidas en las bases y la oferta ganadora. Cuando señala al contrato de obra vigente, o actualizado se trata del contrato original – suscrito desde la fecha de vigencia este decreto el 05 de setiembre del 2020- contratos en ejecución, por lo tanto, están afectos por las variaciones realizadas por los reajustes, prestaciones adicionales, reducción de prestaciones, o por ampliación o reducción del plazo u otras modificaciones del contrato. En este sentido, el presente decreto en mención, limita el acceso a la JRD a los otros contratos de obra, suscritos bajo la Ley N° 30225 y sus modificatorias mediante Decreto Legislativo N° 1444, vigente desde el 30 de enero de 2019; el Decreto Legislativo N° 1341 vigente desde el 03 de abril de 2017. Así también los contratos de obra suscritos con la derogada norma de contrataciones Ley Nº 29873, ley que modifica el Decreto Legislativo 1017 publicado el 1 de junio del 2012. Como podemos observar este Decreto Supremo N° 250-2021; ha omitido en su texto la regulación concreta de la JRD a todos los contratos de obras suscrito bajo el ámbito de contrataciones del Estado y sus modificatorias mediante decreto supremo además aún están vigente los contratos de obras suscritos bajo el contexto normativo de la derogada Ley de Contrataciones N° 1017.

A pesar que la CGR como órgano fiscalizador de las contrataciones del Estado, en sus diversos informes ha evidenciado el nivel de incidencia, de las obras paralizadas y el nivel de incidencia en la deficiencia técnica del expediente técnico de obra, incumplimiento de las obligaciones contractuales en las obras a nivel nacional y regional según el Proyecto Ley N° 3995-2018-GG mediante el Oficio N° 00427-2019-CG/DC de fecha 04 de marzo del 2019, en la exposición de motivos, de la página 7 de este oficio, ha identificado que tanto a nivel nacional existen 867 obras paralizadas por un monto de S/. 16 870 855 767 soles devienen de la sumatoria del monto de S/. 8 682 077 012 que representa el 51% del monto contratado de las obras paralizadas es decir 495 que representa el 57% de las obras paralizadas; y a nivel regional el monto de S/. 8 188 778 755 soles que representa el 49% del monto contratado de las obras paralizadas es decir 372 que representa el 43% de las obras paralizadas. Las causas de paralización de obras son diversas, entre ellas tenemos principalmente las deficiencias técnicas o incumplimientos contractuales, problema que se presentan en 340 obras y representan un monto contratado de S/. 3 301131897. Esto es 39% del número de obras paralizadas y el 20% del monto contratado paralizado. Ésta causa es recurrente en todos los niveles de gobierno. En el caso del gobierno nacional representa el 205 de 495 obras paralizadas y en el gobierno regional son 135 de 372 (14). Del cual se puede observar que esta norma no ha previsto que también requiere de la JRD los contratos de obra en ejecución vigentes regulado bajo el amparo de la Ley N° 30225 y los regulados por las modificatorias mediante Decreto Legislativo N° 1341 y por el Decreto Legislativo N° 1444, e incluso para aquellos contratos que se rigen por el Decreto Legislativo N° 1017 (derogado). Estos contratos de obra no podrán acogerse a la JRD. Esta exclusión contraviene el principio de eficiencia y eficacia de los recursos públicos no garantiza la efectiva y oportuna satisfacción de los fines públicos de los proyectos de inversión y los contratos de obra.   

3.2.  FALTA DE GARANTIA JURIDICA PARA EL USO DE LA JRD

Consideramos que el Decreto Supremo N° 250-2020-EF, no tiene garantía jurídica para el uso de la JRD, decreta el objeto en el artículo 1, literalmente dice: “establece disposiciones que coadyuven a la ejecución de los contratos de obra”. Específicamente el término de “coadyuvar” definido en el diccionario de la Real Academia Española, deviene del latín adiuvare “ayudar”, significa “contribuir o ayudar a que algo se realice o tenga lugar”. De la misma manera en el último párrafo del mismo artículo, señala “a fin de contribuir a la reactivación económica del país afectada por la Emergencia sanitaria CODIV -19”. Entiéndase que las obras publicas son para satisfacer las necesidades colectivas, como la infraestructura social abarca las escuelas, los centros de salud, los hospitales, ahora más que nunca la población necesita de estos servicios, además genera desarrollo económico, con la participación de otras actividades económicas y consecuentemente empleo. Como puede ser que con este decreto el Estado quiera ayudar a contribuir la reactivación económica del país afectada por la emergencia sanitaria COVID-19, cuando es su responsabilidad para con la población cumplir con las obras públicas. Contando con los sistemas administrativos encargados de que las obras públicas culminen y estén funcionando, además cada contrato de obra cuenta con presupuesto del tesoro público. No debe considerar ayuda o contribución, debería de tomar con seriedad y responsabilidad la necesidad que las obras publicas se reactiven al 100%, considerando que el estado de emergencia CODIV-19, ha acrecentado más la necesidad de la población y por ende como Estado tiene que garantizar jurídicamente la asistencia de este mecanismo preventivo de solución de conflictos JRD, durante la ejecución del contrato de obra. Además, la infraestructura y/o obras de construcción tiene mucho que ver con la provisión del internet, que tanta falta hace estos servicios a las zonas rurales, para que los estudiantes puedan gozar de estos beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones entre otro. La falta de estos servicios públicos como las obras publicas no permiten alcanzar nivel de vida y salud física y mental de la población, en el sector educación, en el sector saluda, la falta de hospitales, por lo que este mecanismo de solución de controversias JRD no tiene garantía jurídica.

3.3 LA JRD DEBE SER OBLIGATORIO BAJO RESPONSABILIDAD FUNCIONAL

De acuerdo al diccionario de la real academia española, define el termino de excepción proviene del latín “Exception”, cuyo significado es excluir o apartar algo de lo común o de la regla general. Específicamente la disposición normativa del Decreto Supremo N° 250-2020-EF concordante con la Directiva OSCE, ordena que a fin de reactivar la economía de manera excepcional las partes contratantes -Entidad y Contratista- podrán acordar incorporar la JRD en la cláusula de solución de controversias del contrato de obra.  Como podemos observar la facultad excepcional que brinda esta norma a los funcionarios públicos de las entidades, ésta sujeto a la gestión política y toma de decisiones de los funcionarios a cargo de la unidad orgánica de infraestructura, unidad orgánica de obras, la unidad orgánica de formulación de proyectos de inversión pública y la unidad orgánica de la gerencia general de las entidades públicas. Del cual se puede observar que aún no han tomado la decisión de usar la JRD para solucionar los conflictos contractuales de los contratos de obra. De la misma manera la obligatoriedad de la JRD en los contratos mayores a S/ 20 000 000 00 soles; se encuentran la cláusula de la JRD en la estructura de los contratos de obra, en las bases a pesar de esta obligatoriedad, prevista en la norma, no se activa su uso de la JRD, tanto por el Contratista como de la Entidad.

Ha esta situación se aúna el desconocimiento por parte del órgano rector de los proyectos de inversión pública MEF y por el organismo supervisor de las contrataciones con el Estado – OSCE y por parte de los funcionarios públicos de las ventajas, de la JRD como mecanismo preventivo de riesgos previsibles, riesgos imprevisibles, detectar a tiempo la deficiencia del expediente técnico de obra -errores falta de planos, los metrados no coinciden con el terreno entre otros- afecta la relación jurídica entre la Entidad y la Contratista. Actualmente estos conflictos se van acumulando durante la ejecución del proyecto de inversión y la ejecución del contrato de obra hasta que una de las partes interponga el arbitraje, generalmente realiza el contratista. Todo ello genera paralización de las obras a nivel nacional esto es evidenciado por la CGR y cómo podemos observar en la página virtual consulta amigable de los proyectos de inversión pública - MEF, en la Región de Arequipa tenemos los contratos de obra del hospital de Chala de la provincia de Caravelí, el hospital de Camaná en la provincia de Camaná, el hospital de  Cotahuasi en la provincia de la Unión, el hospital de Mollendo provincia de Islay con una inversión aproximada de 410 millones de soles; desde hace cuatro años han empezado a ejecutarse, a ello se suma de problemas contractuales ampliaciones de plazo, resolución de contratos, arbitraje sin resolver, como resultado estos hospitales aun no brindan sus servicios a la población que tanto lo necesita. De la misma manera podemos ver la suspensión de la ejecución del contrato de obra de los hospitales en la región de Junín, en la región del Cusco y en la región de Tacna, resultado de las medidas cautelares que suspenden la ejecución de obras, estos conflictos contractuales atentan directamente contra el bien constitucional de la salud pública en las diferentes regiones del país. En efecto el MEF siendo el ente rector de los proyectos de inversión pública y el órgano supervisor de las contrataciones del Estado - OSCE, deben diseñar y ejecutar los proyectos de capacitación de los actores de la gestión pública en la JRD, a las unidades orgánicas encargada de los proyectos de inversión, encargada del presupuesto, encargada de obras, encargada de infraestructura de las Entidades públicas, del nivel de gobierno regional y el nivel de gobierno local. A fin de propiciar el uso de la JRD en los contratos de obra de manera obligatoria bajo responsabilidad funcional previo informe de costo y beneficio, sobre todo de los contratos de obras más críticos, así como los hospitales, las obras de saneamiento y desagüe entre otros. Considerando los resultados obtenidos en las obras de los proyectos de inversión del norte, del ministerio de transporte, en el ministerio de vivienda entre otros en la región de Lima; el presente artículo refiere que la JRD se emplea en otros países, ha generado resultados eficientes para la solución de conflictos contractuales. Por otra parte, debería de considerar la importancia de la defensa pública -procuraduría pública- es una institución esencial en la salvaguarda de los intereses públicos, en el caso de los contratos de obras, los actos administrativos de esta institución dependen de la decisión más política que técnica, de la junta de funcionarios, para otorgar facultades de defensa al procurador, en caso de arbitrajes, conciliación.

3.4   LA JRD NO CUENTA CON PRESUPUESTO ADICIONAL

El Decreto Supremo N° 250-2020-EF, ha dispuesto nuevas medidas sobre el uso de las JRD, como mecanismo para resolver las diferencias que se puedan presentar entre la Entidad y el Contratista, sostiene las bondades de este mecanismo de solución de conflictos -JRD-, durante la ejecución del contrato de obra. También se le atribuye que previene la generación de conflictos entre las partes, este mecanismo de solución de conflictos dota una solución técnica y rápida a las partes, debido a la labor preventiva y expeditiva para resolver las controversias. Sin embargo, el decreto en mención no ha previsto, el presupuesto adicional que se requiere para los gastos asociados a las actividades de la JRD, tal como señala en la cláusula de contraprestación y forma de pago, en la estructura del Contrato Tripartito Estandarizado de la JRD, regulado en el artículo 246.2 del RLCE concordante con la Directiva JRD OSCE, en el contrato tripartito celebrado entre los miembros de la Junta y las partes -contratista y entidad-, de las cuales en el artículo 147.1 expresamente señala los honorarios y gastos de los miembros de la JRD y retribución al Centro, “las partes asumen en partes iguales todos los honorarios y gastos de los miembros de la JRD, conforme lo establecido en las respectivas tablas de los centros de administración de JRD.” Del análisis que hemos realizado, los centros que prestan el servicio de organización y administración de la JRD manejan una tabla de honorarios JRD, conforme a la Directiva JRD OSCE, el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos PUCP, el Centro Nacional e Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Piura y el Colegio de Ingenieros del Perú de la Región de Lima y la Región de Piura. Han instituido en sus reglamentos de JRD, los honorarios del centro de arbitraje y la administración de la JRD, equivale al 50% más IGV, según la cantidad de adjudicadores tiene el rango de cuantía y porcentaje, en el caso de un único adjudicador ésta en el rango de S/. S/. 5 000 000.00 a S/. 40 000 000.00 equivalente al 060%; caso de tres adjudicadores ésta en el rango de S/. 40 000 000.00 a S/. 70 000 000.00 equivalente al 080%; caso de tres adjudicadores ésta en el rango de S/. 70 000 000.00 a S/. 100 000 000.00 equivalente al 070%; caso de tres adjudicadores ésta en el rango de S/. 100 000 000.00 a S/. 150 000 000.00 equivalente al 050%; caso de tres adjudicadores ésta en el rango de S/. 150 000 000.00 equivalente al 045%. Tanto la entidad como la contratista tienen que asumir los gastos que corresponde a los honorarios y gastos de los miembros de la JRD; específicamente en el caso de la entidad para erogar estos gastos por cada contrato de obra, requiere de recursos adicionales por el tesoro público, actualmente no se ha pronunciado el MEF como órgano rector de los proyectos de inversión pública, tampoco ha sido considerado en el Decreto Supremo N° 250-2020-EF, por lo cual consideramos una limitación el acceso a la JRD, para la Entidad, no podría suscribir el contrato ara Tripartito de acuerdo a la Directiva JRD-OSCE.

3.5   NUMERO REDUCIDO DE CENTROS DE JRD ENCARECE EL COSTO DEL PROCEDIMIENTO

Con ocasión de la aprobación de la Ley 30225, y su reglamento modificado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, incorporo en el artículo 244.1 que la JRD son administradas por un centro que preste servicios de organización y administración de las mismas, estos centros son instituciones privadas designadas para organizar y administrar de manera eficiente una junta de resolución de disputas, estos deben de cumplir los requisitos regulado en el numeral 7.1 y en el numeral 7.2, en las especificaciones específicas de la Directiva JRD - OSCE ha dispuesto la acreditación de las instituciones para la JRD, estará a cargo de instituciones y/o centros que preste servicio de organización y administración de la JRD. De la revisión efectuada referente a la existencia de estos centros, concluimos que existe solo tres centros actualmente administran la JRD, cumplirían las exigencias establecidas en el marco de la ley de contrataciones del Estado, de los cuales se encuentran en la (i) Región Lima: Centro de Análisis y Resolución de Conflictos PUCP, el Centro Nacional e Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, (ii) Región Piura: Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Piura; (iii)  El Colegio de Ingenieros del Perú de la Región de Lima y la Región de Piura

Estos centros privados que organizan y administran la JRD actualmente están activos, tienen casos específicos bajo este mecanismo de solución de controversias, cuentan con la capacidad de administrar en el marco de la ley de contrataciones del Estado. En este sentido consideramos que debe de instaurarse en la región de Arequipa un centro que preste servicio de organización y administración de la JRD; teniendo en cuenta que la región de Arequipa cuenta con las condiciones necesarias para poder administrar JRD en contratación pública, ya sea en la Cámara de Comercio de Arequipa, el Colegio de Ingenieros de Arequipa o Centro de Arbitraje de la Universidad San Agustín de Arequipa o el Colegio de Abogados de Arequipa. Además, a nivel de las regiones del Sur, cuenta con más obras públicas, de las cuales ya se advertido que aún no cuenta con obras culminadas es decir liquidadas, lo más se espera que estén funcionando al servicio de la población arequipeña. En este sentido, en atención los bajos niveles de competencia de los centros de JRD en el Perú, encarece el costo del procedimiento y podría afectar la oportuna resolución de conflictos, considerando la oportuna ejecución de los contratos de obra es de especial importancia para que se cumpla la finalidad pública que subyace a toda contratación.

4.    CONCLUSIONES

Del análisis efectuado al contenido del Decreto Supremo N° 250-2020-EF podemos concluir, si bien es cierto que ha flexibilizado el uso de la JRD en los contratos de obra, bajo el ámbito de contrataciones del Estado, pero no ha dispuesto las condiciones mínimas para que las partes puedan incorporar la JRD en los contratos de obra. Resulta que aún existe limitaciones en este decreto, del cual proponemos:

El MEF debe de prever de presupuesto adicional, para el uso de la JRD a la firma del contrato tripartito, las partes tienen la obligación de realizar el pago según corresponda, actualmente los centros de JRD tiene una tabla de gastos y honorarios, según la Directiva JRD – OSCE, por lo que se requiere disponibilidad presupuestal.

Este mecanismo preventivo de solución de conflictos, JRD funciona desde el inicio hasta la liquidación de la obra, el MEF y el OSE deben de promover su uso sin excepción a todos los contratos de obra vigente ya sea el contrato original y también el contrato actualizado.

El número reducido de centros que administren la JRD encarece el costo del procedimiento, tan solo existe en la región de Lima y en la región del Norte, por medio de la cámara de comercio de Lima y el Colegio de Ingenieros en Lima y el Norte están funcionando como centros de JRD. La región de Arequipa a nivel del Sur aun no cuenta con un centro de JRD, teniendo la Cámara de Comercio de Arequipa y el Colegio de Ingenieros de Arequipa, estas organizaciones privadas deben de optimizar la instalación de los centros de acuerdo a los lineamientos normativos del OSCE.

5.    ABREVIATURA EMPLEADAS

CGR: Contraloría General de la República

MEF: Ministerio de Economía y Finanzas

JRD: Junta de Resolución de Disputas

OSCE: Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado

LCE: Ley de Contrataciones del Estado

RLCE: Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

DB: Dispute Board

Directiva N° 012-2019-OSCE/CD: Directiva JRD-OSCE

6.    REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

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