IMPACT ON THE COMMUNICATION OF WORK CONTRACTS IN LEGISLATIVE DECREE 1486 AND DIRECTIVE N ° 05-2020-OSCE

Maria Isabel Magaly Tapia Orejón¹

(1)  UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SANTA MARÍA, AREQUIPA - PERÚ

RESUMEN: El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha iniciado la reactivación de las obras, según la segunda disposición complementaria transitoria del Decreto Legislativo N°1486 y la Resolución N° 061-2020-OSCE/PRE que aprueba la Directiva N° 05-2020-OSCE; a fin de formalizar la reactivación de las obras paralizadas por el Estado de emergencia COVID-19, son de carácter obligatorio, tanto para la entidad como para el contratista, este deberá presentar su solicitud de ampliación de plazo excepcional del contrato de obra, cuantificando el plazo que se requiere para la culminación de la obra y el monto total de los costos por las actividades pendientes de ejecución, el protocolo sanitario COVID-19, no previsto al momento de celebrar el contrato de obra. El presupuesto para esta ampliación de plazo excepcional, contará con el mismo presupuesto de obra, el tesoro público no erogará presupuesto.

 Para la reactivación de las obras paralizadas, es indiscutible la modificación de las condiciones contractuales iniciales pactadas entre el contratista y la entidad. Prevista en el Art. 34.1procedencia de la modificación y el Art. 34.10 otras modificaciones de la Ley de contrataciones del Estado, está moficatoria no ha sido considerada por la Directiva OSCE. En este sentido el artículo se pretende describir las implicancias de las disposiciones de la Directiva OSCE en el contrato de obra y determinar que este documento normativo, transgrede la conmutatividad del contrato que inicialmente fue pactada entre las partes -la entidad y el contratista- para la ejecución de la obra.

Palabras claves: Contrato, Conmutatividad, Modificación, Decreto Legislativo N°1486, Directiva N° 05-2020-OSCE, COVID-19

 ABSTRACT: The State Procurement Supervisory Agency has begun the reactivation of the works, according to the second transitory supplementary provision of Legislative Decree No. 1486 and Resolution No. 061-2020-OSCE / PRE that approves Directive No. 05- 2020-OSCE; In order to formalize the reactivation of the works paralyzed by the COVID-19 State of emergency, they are mandatory, both for the entity and for the contractor, the latter must submit its request for an extension of the exceptional term of the work contract, quantifying the The term required for the completion of the work and the total amount of the costs for the activities pending execution, the COVID-19 sanitary protocol, not foreseen at the time of signing the work contract. The budget for this exceptional term extension will have the same work budget, the public treasury will not disburse a budget.

 For the reactivation of the paralyzed works, the modification of the initial contractual conditions agreed between the contractor and the entity is indisputable. Provided in Art. 34.1 the origin of the modification and Art. 34.10 other modifications of the Law on State Procurement, this amendment has not been considered by the OSCE Directive. In this sense, the article intends to describe the implications of the provisions of the OSCE Directive in the work contract and determine that this normative document violates the commutativity of the contract that appears was agreed between the parties -the entity and the contractor- for the execution of the work.

 Key words: Contract, Commutativity, Modification, Legislative Decree No. 1486, Directive No. 05-2020-OSCE, COVID-19

1.    INTRODUCCIÓN

Los contratos de obra pública, se encuentran regulados en la norma de contrataciones del Estado, estos devienen de los proyectos de inversión pública, fueron paralizados por el Estado de emergencia COVID-19. Para reactivar la economía, mediante el Decreto Legislativo N° 1486 emitido por el poder ejecutivo y posteriormente el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE mediante la Directiva N° 05-2020-OSCE aprobada mediante la resolución Nro. 061-2020-OSCE/PRE en adelante (Directiva OSCE); por el cual los contratistas deben de presentar su solicitud de ampliación de plazo excepcional para culminar con la ejecución de la obra y la entidad deberá de pronunciarse de la procedencia de esta ampliación de plazo. y se efectuará con presupuesto institucional de la entidad es decir con el presupuesto de la misma obra; el tesoro público no erogará presupuesto para reactivar los contratos de obra.

Cuando la ley de contrataciones del Estado (LCE), ha previsto la modificación del contrato en caso de estas contingencias de caso fortuito y fuerza mayor, así como el Estado de emergencia COVID-19, Art. 34.1 procedencia de la modificación y Art. 34.10 otras modificaciones, a fin de respetar la seguridad jurídica del contrato, mediante el equilibrio económico financiero del contrato de obra. Este contrato de obra es conmutativo de ejecución sucesiva, periódica, es decir con prestaciones recíprocas una de las partes se obliga a una prestación a cambio de una contraprestación de la otra parte, ambas partes contratantes se obligan mutuamente a cumplir con sus obligaciones, deberes, derechos de carácter patrimonial y social.

Por otro lado, de la investigación, hay estudios que plantean que el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, es posible identificar que “se trata de un principio cuyo objeto es mantener en su condición original los fines acordados por las partes al momento de celebrar el contrato. Dado los efectos del Covid-19 en la ejecución de los contratos de obra pública, dicho equilibrio se puede ver afectado por: a) hecho príncipe, o; b) teoría de la imprevisión”. (1) Y “los gobernantes adoptan medidas, tales como la suspensión de todos los contratos estatales celebrados, vía decreto o la destinación, de recursos para obras que no están relacionadas directamente con la situación calamitosa que se pretende apaciguar, entre otros muchos casos”. (2)

Es probable, estos documentos normativos Decreto Legislativo N° 1486, regulado por el OSCE mediante la Directiva N° 05-2020-OSCE aprobada mediante la resolución Nro. 061-2020-OSCE/PRE, tengan implicancia en la conmutatividad del contrato de obra, que inicialmente pactaron los contratantes. En este sentido el artículo pretende describir las implicancias de las disposiciones normativas de la Directiva OSCE en el contrato de obra y determinar que este documento normativo, transgrede la conmutatividad del contrato que inicialmente fue pactada entre las partes es decir entre la entidad y el contratista para la ejecución de la obra. El presente artículo tiene un enfoque cualitativo, el cual ha sido llevado a cabo a través de la revisión sistemática de libros, leyes, jurisprudencia y doctrina de autores a fin de dar respuestas al problema planteado.

2.    LA AFECTA LA CONMUTATIVIDAD DE LOS CONTRATOS DE OBRA

Con fecha 15 de marzo del 2020, el gobierno peruano declara el Estado de emergencia nacional producida por el COVID-19 mediante el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM (3), el inicio de esta cuarentena declara la inmovilización y el aislamiento social obligatorio a nivel nacional. Las obras publicas bajo el contexto normativo de las contrataciones del Estado, han sido paralizados por el efecto del Estado de emergencia COVID-19. De acuerdo a las disposiciones del Decreto Legislativo N° 1486, (4) ha dispuesto el reinicio de las actividades económicas luego de la paralización general COVID-19 como consecuencia del aislamiento social obligatorio, por la declaratoria de emergencia, involucra también reactivar las obras paralizadas por el Estado de emergencia COVID-19; el OSCE, ha diseñado el procedimiento técnico y legal para la ampliación de plazo excepcional, prevista en la Directiva OSCE. (5) Estos dispositivos normativos han determinado los lineamientos normativos para reactivar las obras paralizadas mediante la ampliación de plazo excepcional, aplicable a los contratos de obra derivados de los proyectos de inversión, y el presupuesto según la ampliación de plazo será institucional de la misma obra, el tesoro público no erogará presupuesto para esta ampliación de plazo.

Tabla 1. Procedimiento de solicitud de ampliación de plazo excepcional

Fuente: Información de la Directiva N° 05-2020-OSCE.

Nota: Elaboración propia.

Esta ampliación de plazo excepcional por el Estado de emergencia COVID-19, que se refiere la Directiva OSCE, afecta la conmutatividad del contrato de obra, porque está modificando el contrato de una forma imperativa sin sustento legal desconociendo la naturaleza jurídica del contrato de obra, este contrato es típico con prestaciones recíprocas desde la suscripción del contrato entre las partes -entidad y contratista- genera obligaciones, derechos y deberes relacionadas entre la una y la otra, conservando su interdependencia.

El CC 1984 norma supletoria en la ejecución del contrato de obra pública, la Corte Suprema se ha pronunciado referente a la modificación del contrato en la casación 9712-2012-Ica (…) “el Art. 1413 del CC 1984, dispone que las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma prescrita para ese contrato, esto es, si el contrato se ha celebrado cumpliendo una determinada forma, sea está ad solemnitatem o ad probationem, y posteriormente las partes desean modificar el contrato, es necesario que para alcanzar dicho propósito deban cumplir con la misma formalidad que el contrato primigenio (…)” (6)

Afecta el equilibrio económico financiero del contrato, la ampliación de plazo excepcional al desconocer que este tipo de contrato de obra, inicialmente las partes contratantes -entidad y contratista- han pactado bajo el principio de equidad el monto contractual que deviene del presupuesto de obra, ambas partes tienen pleno conocimiento del activo y pasivo del estado económico de contrato de obra, las prestaciones y contraprestaciones, se han de obtener recíprocamente. Tal como manifiesta David, Arce Rojas: “(…) que el contrato es conmutativo no solamente en su gestación sino en la resolución del mismo en el caso de incumplimiento y en la imposibilidad sobrevenida.” (7)

 En este aspecto económico del contrato, la Directiva OSCE ha dispuesto que el contratista debe cuantificar los costos fijos y los gastos generales por el plazo que sume con la paralización de obra y que estos serán evaluados por la entidad. Este dispositivo altera el presupuesto de obra que inicialmente han pactado las partes, tal como observar en la tabla 2.

 Tabla 2. Contenido del Presupuesto de obra a la suscripción del contrato de obra

Fuente: Diplomado Obra Pública y Arbitraje

Nota: Elaboración Propia

Está información económica de los costos de obra detallado, por cada una de las partidas específicas en las que se va a realizar el gasto, pactados inicialmente a la suscripción del contrato de obra, cuando aún no existía el estado de emergencia COVID-19 y con presupuesto a la apertura del ejercicio presupuestal 2020, de acuerdo a la Ley N° 4712-2019-EF Proyecto de Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2020, antes de la existencia del Estado de emergencia. (8) Este componente del presupuesto de obra inicialmente pactado entre las partes -contrato de obra derivado del proyecto de inversión pública-, requiere la modificación para incorporar los costos por el protocolo sanitario entre otros por el Estado de emergencia COVID-19, más los costos que impliquen el plan para la vigilancia, prevención y control de COVID-19 y lo dispuesto por el Ministerio de Salud mediante Resolución Ministerial 239-2020-MINSA. La modificación del presupuesto de obra no debe alterar el equilibrio económico del contrato de obra inicialmente pactado entre las partes. Está directiva no ha considerado las nuevas obligaciones creadas por la implementación de los protocolos sanitarios y el plan para la vigilancia, prevención y control de COVID-19 en el trabajo, entre otros y además lo dispuesto por el Ministerio de Salud mediante Resolución Ministerial 239-2020-MINSA. (9)  Está disposición de la Directiva OSCE genera incierto, altera el equilibrio económico del contrato las prestaciones y derechos de las partes no guardan una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, no gestiona el interés general, regulado en el principio de equidad.

3. TRANSGREDE EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DE OBRA

Para reactivar las obras publicas derivadas de los proyectos de inversión pública el OSCE debió motivar la modificación del contrato de obra de acuerdo a lo normado en el Art. 34.1 procedencia de la modificación y el Art 34.10 otras modificaciones de la LCE. Sin embargo el OSCE para reactivar las obras paralizadas por el Estado de emergencia,  ha dispuesto modificar el contrato con la ampliación de plazo excepcional, en la numeral 7.4 de la Directiva OSCE en mención, indica que el contratista debe cuantificar el nuevo monto contractual, considerando lo siguiente  (i) aquellos costos directos y gastos generales que implique ejecutar la obra bajo el nuevo plazo de ejecución y por la implementación de las medidas para prevención y control frente a la propagación del COVID-19 dispuestas por los sectores competentes y (ii) costos que resulten necesarios para garantizar la adecuada custodia y/o mantenimiento de las partidas ejecutadas de la obra, así como de los materiales, insumos, mobiliario, entre otros, que se vayan a utilizar una vez reanudada la obra, tales como seguridad y/o guardianía, alquiler de almacenes, movilidad y/o transporte, según corresponda.

Veamos está muestra, el Contrato N° 192-2018-GRA, por el monto de S/. 70,218,724.38 soles para el mejoramiento y ampliación de los servicios de salud del establecimiento de salud alto Inclán, distrito de Mollendo Arequipa. Contrato paralizado por el Estado de emergencia COVID-19, en cumplimiento a los dispositivos de la Directiva OSCE, la entidad se pronuncia mediante la Resolución de la Oficina Regional de Administración N° 901-2020-GRA/ORA. (10)

 El contratista presenta la solicitud de ampliación de plazo excepcional de acuerdo a la Directiva del OSCE, la solicitud de la ampliación de plazo excepcional por 163 días calendarios, cuantificando de la siguiente manera:

  Tabla 3

Fuente: Resolución de la Oficina Regional de la Administración N° 901-2020-GRA/ORA

Nota: Elaboración propia

Este detalle de los costos de la Tabla 3, presentado por el contratista a su criterio ha contabilizado el monto de S/. S/. 7.246,431.17 soles para reactivar el contrato de obra paralizada por el Estado de emergencia, describe el costo directo por la afectación al rendimiento y por la paralización de la obra durante el Estado de emergencia. Gastos generales, costo por la afectación de la ruta crítica de la obra por los 163 días calendarios. Además, el contratista incorpora los costos no dispuestos en la directiva OSCE, los protocolos de salud y el plan sanitario según el Ministerio de Salud.  

Tabla 4

Fuente: Resolución de la Oficina Regional de la Administración N° 901-2020-GRA/ORA

Nota: Elaboración propia

El detalle de estos costos de la Tabla 4 es el análisis realizado por la Entidad, la solicitud de ampliación de plazo excepcional presentado por el contratista por el monto de S/. 7,246,431.17 soles, la entidad determina que el importe de S/.4,276,220.65 soles no le corresponde al contratista. En el cuarto párrafo del considerando de la Resolución de la Oficina Regional de la Administración N° 901-2020-GRA/ORA, sustenta “no le corresponde autorizar este pago por la implementación de protocolos sanitarios, estos rubros corresponden al cumplimiento normativo, no pertenecen al objeto de la contratación por lo que, en ninguno de los cálculos de costo, planteados por el contratista que sean relacionados a implementación de medidas sanitarias, se han retirado el pago de la utilidad.”  El OSCE tan solo hace mención al reconocimiento de costos directos y gastos generales únicamente.

La Directiva OSCE ha alterado el equilibrio económico financiero del contrato de obra y ha vulnerado el principio de equidad normado en la ley de contrataciones del Estado, que expresamente señala las prestaciones y derechos de las partes deben guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general. El principio del equilibrio económico en los contratos administrativos, el citado especialista concluye que “el equilibrio económico es un principio de los contratos administrativos que consiste en que las prestaciones que las partes pactan, de acuerdo a las condiciones tomadas en consideración al momento de presentar la propuesta o celebrar el contrato, deben permanecer equivalentes hasta su término, de tal manera que, si se rompe esa equivalencia, nace para el afectado el derecho a una compensación pecuniaria que lo restablezca”. (11)

Al configurarse la excesiva onerosidad en la prestación del contrato de obra pública tal como hemos analizado, la imposición de la Directiva OSCE, mediante la ampliación de plazo excepcional, no considera las nuevas obligaciones del contratista por el Estado de Emergencia COVID-19 y presupuesto de obra pactado inicialmente no alcanzaría para cubrir estos costos, dispuestos por el Ministerio de Salud, la implementación de las medidas para garantizar la seguridad y salud en el trabajo para la prevención y control frente a la propagación del Covid-19. La Entidad y el contratista tienen una relación jurídica patrimonial, con prestaciones recíprocas -sinalagmático-, derechos y deberes pactadas a la suscripción del contrato de obra, en el caso de alterarse por causas sobrevenida de las circunstancias caso fortuito y fuerza mayor, como el estado de emergencia COVID-19, requerirá de forma consensuada la modificación del contrato, tal como ha previsto la ley de contrataciones del Estado, Art. 34.1 modificación al contrato y el Art. 34.10 otras modificaciones, de la LCE.

 Los indicadores para medir la activación económica a nivel nacional, nivel regional y nivel local, publicado en el diario el comercio, ha reportado la información tomada al cierre del 01 de enero del 2021 por el MEF, dice: “en diciembre pasado – año 2020- la inversión pública aumento en 38.8 %, lo que conllevo a un crecimiento del 27,4% en el último trimestre, el avance trimestral más alto del año. Sin embargo, en el acumulado de enero a diciembre disminuyo frente al 2019.” Uno de los problemas estructurales que han afectado la inversión -en el cual los economistas coinciden- es el débil desempeño del gasto en proyectos del Gobierno Central, que disminuyo en 15,9% en el 2020 (mientras las municipalidades cayeron en 4,7% y gobiernos regionales lo hicieron en 2,7%). (12) Los resultados muestran que las disposiciones de la Directiva OSCE para reactivar los contratos de obra paralizados por el Estado de emergencia, mediante la ampliación de plazo excepcional no ha logrado este propósito reactivar los proyectos de inversión -contratos de obra- de manera óptima, gestionando el interés general que permita cumplir la finalidad pública.

  4. CONCLUSIONES

Para reactivar los contratos de obra paralizados por el Estado de emergencia COVID-19. El OSCE regula mediante la Directiva N° 005-2020-OSCE la modificación del contrato de obra mediante la ampliación de plazo excepcional, dispuesto en el Decreto Legislativo N° 1486, Del cual se advierte que transgrede la normativa de contrataciones del Estado Art. 34.1 y el Art. 34.10 de la LCE, por las siguientes razones:

Afecta la conmutatividad de la relación jurídica patrimonial y social entre las partes contratantes -entidad y contratista- pactadas inicialmente, en el contrato de obra. Este es un contrato típico, las partes tienen pleno conocimiento, de las prestaciones y contraprestaciones son recíprocas a cargo de cada una de las partes. Por el tiempo de ejecución diferida las partes se otorgan para la ejecución de las prestaciones, es autónomo para su existencia no requiere de otro contrato de tal forma que para la modificación de este tipo de contrato es imprescindible que deban cumplir con la misma formalidad que inicialmente las partes han suscrito el contrato, Art. 1413 del CC 1984. Asimismo, se encuentra regulado en el Art. 34.1 t Art. 34.10 de la LCE, a fin que las prestaciones y derechos de las partes guarden una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad en la gestión del interés general.

La ampliación de plazo excepcional por el Estado de emergencia COVID-19 no ha alcanzado este propósito, la modificación del contrato de obra pública a fin de restablecer la continuidad de la ejecución de la obra. Al contrario, genera conflictos contractuales entre las partes, consecuente propicia el incumplimiento de las obligaciones en el contrato, por la excesiva onerosidad por lo cual también afecta el equilibrio económico financiero del contrato.

ABREVIATURAS EMPLEADAS

Art.: Articulo

CC 1984: Código Civil de 1984

Directiva OSCE:  Resolución N° 061-2020-OSCE/PRE aprueba la Directiva N° 05-2020-OSCE

LCE:  Ley de Contrataciones del Estado

OSCE:  Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

[1]    Wagemann Farfán, A. y Inostroza Guajardo, C.N. La ejecución del contrato de obra pública en Sudamerica ante el COVID-19: posibles alternativas para mantener su equilibrio económico o terminarlo anticipadamente. [Internet]. 2020. [citado 2021 Feb. 14]. Revista Derecho & Sociedad, N° 55, noviembre 2020/ ISSN 2079-3634, pp. 383-397, pag. 396. Recuperado de: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/23255

[2]    Almanza Agámez, C.A. y Pérez Márquez U.A. El control inmediato de legalidad en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica. [Internet]. 2020. [citado 2021 Feb. 14]. Revista Jurídica Mario Alario DFilippo Vol. 12- pp. 372-385, 2020, pág. 382. Recuperado de: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=7630965

[3]    Diario Oficial el Peruano, Decreto Supremo N° 044-2020-PCM. [Internet]. 2020. [citado 2021 Feb. 20]. Recuperado de: https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-supremo-que-declara-estado-de-emergencia-nacional-po-decreto-supremo-n-044-2020-pcm-1864948-2/

[4]    Diario Oficial el Peruano, Decreto Legislativo N° 1486. [Internet]. 2020. [citado 2021 Feb. 20]. Recuperado de: https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-legislativo-que-establece-disposiciones-para-mejorar-decreto-legislativo-n-1486-1866210-4/

[5]    Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, Directiva N° 005-2020-OSCE/CD. [Internet]. 2020. [citado 2021 Feb. 20]. Recuperado de: https://www.gob.pe/institucion/osce/normas-legales/580152-005-2020-osce-cd

[6]    Casación N° 9712-2012-Ica. [Internet]. 2020. [citado 2021 Feb. 20]. Casación Publicado en el Diario el Peruano el 30 de diciembre del 2015. Recuperado de: https://diariooficial.elperuano.pe/Casaciones.

[7]    Arce Rojas David Página el Contrato de Obra, Razones de las Órdenes de Cambio o Reclamaciones de los Contratistas. [Internet]. 2020. [citado 2021 Feb. 28]. Revista Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad Javeriana, N° 105, junio 2003/ ISSN 0041 – 9060 pp. 281-296, Recuperado de: https://www.redalyc.org/pdf/825/82510511.pdf

[8]    Diario Oficial el Peruano, Decreto Legislativo N° 4712. [Internet]. 2020. [citado 2021 Feb. 20]. Recuperadode:http://dataonline.gacetajuridica.com.pe/gaceta/admin/elperuano/792019/07-09-2019_SE_PROYECTOS%204712%20AL%204714.pdf

[9]    Ministerio de Salud mediante Resolución Ministerial 239-2020-MINSA. [Internet]. 2020. [citado 2021 Feb. 20]. Recuperado de: https://www.gob.pe/institucion/minsa/normas-legales/542920-239-2020-minsa.

[10]  Gobierno Regional de Arequipa [Internet]. 2020. [citado 2021 Feb. 23]. https://www.regionarequipa.gob.pe/Cms_Data/Contents/GobRegionalArequipaInv/Media/Resolucion.Detalle/2020/ORA/0901-2020.pdf

[11]  Rodríguez Rodríguez, L. El Equilibrio Económico del Contrato. [Internet]. 2020. [citado 2021 Feb. 20]. Revista Jurídica Derecho PUCP, N° 66, 2011 / ISSN 0251-3420. Recuperado de: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5085250

[12]  Diario el Comercio. Inversión pública cae 9,1% en el 2020 por COVID-19 e ineficiencias. Fecha 02 de enero del 2021. [Internet]. 2020. [citado 2021 Feb. 20]. https://elcomercio.pe/economia/resultado-de-la-inversion-publica-en-el-2021-inversion-publica-en-la-cartera-del-interior-cayo-en-718-noticia/?ref=ecr

CORRESPONDENCIA:

Maria Isabel Magaly Tapia Orejón